”Får jag marknads­föra mina bilder utan samtycken från de avbildade?”

Fotoutställningen ska snart öppna. Bilderna hänger på väggarna och skumpan är inhandlad för den nära förestående vernissagen. Fotografen bakom verken kollar sina sociala medier ännu en gång, och möts av många upptummar och hjärtan. »Fint, senaste inlägget tycks ha haft effekt«, tänker hen och ser framför sig hur lokalen snart är fylld av nyfikna besökare.

Men i kommentarsfältet har det också uppstått en diskussion, under den bild som fotografen publicerat för att bjuda in till utställningen. Ett ansikte syns tydligt i bilden.

»Är inte det där reklam?«

»Har du fått okej av personen att använda bilden?«

»Du känner väl till lagen om namn och bild i reklam?«

Fotografen börjar svettas, trots att lokalen ännu är tom. Hen sveper med blicken längs väggarna, längs motiven som har fotograferats på stadens gator. På hedersplats hänger den – bilden som nu cirkulerar på nätet. Fotografen är särskilt nöjd med den, men har ingen aning om vem tjejen på bilden är.

»Det är ju gatufoto!« ekar mellan väggarna. Fotografen har slutat att tänka tyst.

Några tillstånd har förstås inte införskaffats. Borde hen ha gjort det?

Nej, inte för att kunna genomföra utställningen.

Ja, för att kunna marknadsföra den – om personen på bilden är identifierbar och vid liv, om fotografen kan kallas näringsidkare och om publiceringen syftar till att sälja en vara, tjänst eller annan nyttighet.

Fritt fram före 1979

Denna något tillspetsade illustration skulle mycket väl kunna ha ägt rum i vekligheten. Nyligen såg jag en sådan diskussionstråd vid marknadsföringen av en fotoutställning, där inläggen vittnade om en stor osäkerhet kring vad som gäller. När blir en bildpublicering reklam som kräver ett samtycke från den avbildade?

Låt oss ta det från början.

Sedan den första januari 1979 har lagen om namn och bild i reklam funnits på plats. Den kom till för att skydda den personliga integriteten och lyder ordagrant:

»Näringsidkare får icke vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet använda framställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan dennes samtycke. Med namn jämställs annan beteckning som klart utpekar viss person.

Vad i första stycket sägs om näringsidkare gäller även anställd hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkares vägnar.«

Sedan följer en text om påföljden för den som »uppsåtligen eller av grov oaktsamhet« bryter mot den här lagen, vilket är böter. Så var inte fallet före årsskiftet 79, då det fram till dess hade varit fritt fram att använda bilder på identifierbara personer i reklam utan att först fråga om lov. Både kända och mer okända personer hade fått se sina ansikten pryda annonser för sådant de inte ville förknippas med, såsom pornografiskt material. Men för näringsidkaren var det riskfritt, anmälningar till Konsumentombudsmannen avskrevs.

Lagen behövde med andra ord skärpas, och i dag är de allra flesta medvetna om att det inte är fritt fram att använda bilder i kommersiella sammanhang. Men ändå uppstår ofta en diskussion, inte minst i fotografkretsar, för var gränsen går för att något ska kallas kommersiellt.

Verksamhet av ekonomisk art

Tillbaka till fotografen med sin utställning. Som jag redan har varit inne på krävs det vissa saker för att lagen om namn och bild i reklam ska gälla när hen informerar om sin vernissage. Benar jag ut lagtexten blir ordet »näringsidkare« det första att titta närmare på:

En sådan är en fysisk eller juridisk person som driver en verksamhet av ekonomisk art. Den ska vara självständig, varaktig och med ett vinstsyfte för att klassas som näringsverksamhet, och kan handla om allt från små enskilda firmor till aktiebolag med tusentals anställda. En näringsidkare kan finnas både inom det privata och i det offentliga.

Om fotografen med bilderna på galleriväggarna livnär sig som fotograf är det tydligt att den personen också kan benämnas näringsidkare. Men bara för att hen är det, betyder inte det att all marknadsföring den personen ägnar sig åt kräver samtycken från de som syns på bilder i sådana sammanhang. Vad som i lagen står skrivet efter ordet närings­idkare är av vikt: »får icke vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet använda framställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan dennes samtycke«.

Huruvida marknadsföringen syftar till att i slutändan sälja en vara eller tjänst, är avgörande för om lagen om namn och bild i reklam ska gälla. Reklamen ska alltså vara kommersiell.

Fotografen har med andra ord skäl att svettas för sin bildpublicering på sociala medier, om hen är näringsidkare och tänker sälja bilder på utställningen i syfte att tjäna pengar och förhoppningsvis gå med vinst. Då borde hen ha sett till att först ha fått ett samtycke från tjejen på bilden, eftersom inlägget då kan anses vara kommersiell reklam. Detsamma kan även gälla då det inte sker någon direkt försäljning vid utställningen, men där syftet med den är att fotografen som näringsidkare visar upp sina färdigheter och i förlängningen får fler uppdrag som hen tjänar pengar på.

När inte samtycke krävs

Men om kopplingen till det kommersiella inte finns, om det inte är fråga om att ekonomiskt tjäna något på att genomföra utställningen, då kan fotografen andas ut eftersom marknadsföringen i det fallet inte kräver något samtycke. Man skiljer på kommersiell marknadsföring och ideell, där det senare är mer att likna vid information. I det fallet är det inte fråga om en näringsverksamhet med ett vinstintresse och därmed gäller inte lagen om namn och bild i reklam.

Men för att marknadsföringen ska ­klassas som ideell behöver man titta på vem som står bakom budskapet. Föreningar, stiftelser, kommuner och myndigheter är exempel på avsändare som kan bedriva ideell reklam. Därför blir det troligen svårt för fotografen som livnär sig på sitt fotograferande att marknadsföra sin utställning ideellt. Däremot om utställningen sker i regi av till exempel en förening är fältet öppet för att sprida bilder om evenemanget, utan att först inhämta samtycken.

Annonser blev rättsfall

För några år sedan prövades lagen om namn och bild i reklam rättsligt, i ett fall som gick hela vägen upp till Högsta domstolen (HD). Umeå kommun hade bedrivit en kampanj för att marknadsföra sin verksamhet, bland annat med tidningsannonser och informationsmaterial där frågor som »Är du osäker på din sexuella läggning?« och »Har du testat dig?« ställdes intill bilden av en person – som inte hade gett sitt samtycke. Den fotograferade menade att bildpubliceringen stred mot lagen om namn och bild i reklam och väckte talan mot kommunen.

När frågan avgjordes 2017 löd domen:

»HD förklarar att Umeå kommun inte som näringsidkare använt den i målet aktuella bilden vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet i den mening som avses i lagen om namn och bild i reklam.«

Kommunen fick alltså rätt. Det var okej för dem att placera en persons ansikte intill en fråga om sexuell läggning, utan att först fråga om samtycke. Kan tyckas märkligt, men HD bedömde att »de affärsmässiga inslagen måste anses begränsade, verksamheten har inte bedrivits i konkurrens med några privata aktörer och har inte heller syftat till att ge kommunen några intäkter.«

Det var i det här fallet inte fråga om kommersiell reklam som syftade till att sälja en produkt, snarare kunde marknadsföringen betraktas som ideell. Därför stod inte användandet av bilden i strid med lagen om namn och bild i reklam.

Vad personen som ofrivilligt kopplades samman med frågan »Har du testat dig?« tycker om domen, är inte särskilt svårt att föreställa sig. Och det finns även jurister som är kritiska, såsom Mårten Schultz som i Svenska Dagbladet skrev:

»Lagen skyddar således inte enskilda personer mot sådana här skattefinansierade kampanjer. Och det är ett rättsläge som jag, för att uttrycka det på juridiska, finner otillfredsställande.«

Modellrelease som app

De personer du behöver inhämta samtycken från, för att få använda deras ansikten i ­kommersiell reklam, ska vara identifierbara och vid liv när bilden används. Identifieringen ska kunna göras av personer som inte hör till den närmaste familje- eller vänkretsen. Samtycken kan göras både muntligt och skriftligt, där det senare är att föredra eftersom ett muntligt blir svårare att bevisa om det ­uppstår en tvist. Avtalet många fotografer använder sig av är en så kallad »modell­release«, där den fotograferade godkänner på vilka sätt bilden får användas kommersiellt. Riktlinjer för hur ett sådant avtal kan se ut går enkelt att googla sig fram till. Det finns även gott om modellrelease-appar som du kan använda.

Lagen om namn och bild i reklam gäller både analogt och digitalt, vilket betyder att även bilder på din hemsida eller Facebook-sida kan anses vara kommersiell reklam om det framgår att du säljer fototjänster. Identifierbara personer ska då ha gett samtycken till bildpubliceringarna för att du ska hålla dig inom lagens gränser. Och det krävs inte att du ska ha registrerat ett företag för att träffas av lagen, pågår försäljning kan du ändå anses vara en näringsidkare.

För medieföretag som publicerar bilder redaktionellt gäller inte lagen om namn och bild i reklam, även om många medier drivs som näringsverksamhet. Däremot om de publicerar bilder kopplade till reklam för sina produkter, till exempel med uppmaningen att köpa en tidning eller skaffa ett abonnemang på en sajt, då behöver även medieföretaget ha sett till att modellreleasen är påskriven.

Som du säkert redan har förstått handlar lagen om namn och bild i reklam, inte bara om bilder utan även om »namn och annan beteckning som klart utpekar viss person«. Det senare kan handla om titlar och smeknamn som är så allmänt kända att de går att koppla till en specifik person. För dig som fotograf kanske det här sällan blir något att behöva ta hänsyn till, men se upp med att använda bilder kommersiellt där välkända namn syns i dina fotografier. Om du inte har fått samtycken, förstås.